摘 要：近年来，企业收购业务，特别是企业收购国有产权业务越来越多，那么在企业收购国有产权业务过程中，律师为客户提供法律服务应注意操作程序问题及其他相关法律问题，要避免国有资产流失，要防范当事人的法律风险。
关键词：律师；收购；国有产权；法律问题
中图分类号：D912.29 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）14-0077-02
商事主体收购企业国有产权业务即企业国有产权转让业务，是从事非诉讼业务律师常规业务，从实践情况看，很多企业国有产权转让业务并不十分规范，律师在从事非诉业务时应提示当事人注意企业收购国有产权业务所涉程序问题以及相关注意事项。下面，针对企业收购国有产权业务所涉的程序问题以及应注意的相关问题提出粗浅的看法。
一、企业收购国有产权的程序
企业收购国有产权，应履行内部可行性研究，制作企业国有产权转让方案，决策批准，清产核资，全面审计，资产评估，挂牌交易等程序。
1.企业内部可行性研究程序。企业收购国有产权，对国有产权转让方来讲，必须要履行内部可行性研究，包括商业分析、法律风险分析、技术风险分析等，可行研究一般由企业内部的业务部门先提出初步意见，上报企业经营管理层分析、讨论，形成意见后上报董事会或股东会决策，对于企业国有产权的收购方来讲，根据公司法的规定，企业国有产权的收购业务属于对外投资，应事先履行决策程序，决策的机构是董事会或股东会，具体是由董事会或股东会决策，由该企业的章程来定。
2.制定企业国有产权转让方案程序。企业收购国有产权，对转让方来讲，在进行了内部可研程序后，应制定企业国有产权转让方案，内容应包括企业国有产权转让的背景，标的企业的基本情况，拟转让方所持国有产权情况，标的企业的债权债务情况，职工安置情况等；对收购方来讲，在进行了内部的可研后，要制定收购方案。
3.决策批准程序。收购企业国有产权，应按规定履行决策批准程序。对收购方来讲，应按照其章程履行相应的决策批准程序，章程规定由董事会进行决策批准的，由董事会进行决策批准，章程规定由股东会决策的，由股东会决策批准；对企业国有产权转让方来讲，决策批准机构应按国有资产监管的主体来定，转让方如果属于所出资企业的子企业的，通常由所出资企业进行决策批准，如果转让方属于所出资企业的，由履行出资职责的国有资产监管机构进行批准程序，特殊情况下由同级人民政府履行批准程序。
4.清产核资程序。在履行了上述决策批准程序后，需要对标的企业进行清产核资，编制资产负债表。清产核资通常由企业国有产权收购方主导完成。
5.全面审计程序。在履行了清产核资程序后，在清产核资的基础上，根据清产核资编制的资产负债表和相关账册，由转让方和收购方共同确定的审计机构进行全面审计，包括对法定代表人进行离任审计。审计程序在资产收购交易过程中起着承上启下的作用，既是对清产核资工作的检核，又为下一步的资产评估工作奠定了基础。同时，通过审计，对标的企业存在的问题，例如潜亏问题、浅盈问题、担保问题、诉讼问题或有负债等问题都会披露出来，这有利于收购方正确决策以及在合同中进行条款保护提供条件。
6.资产评估程序。在进行了全面审计程序后，由转让方和收购方共同确定的评估机构对标的企业资产进行评估，因评估方法不同，评估结果也有差异，因此，评估结果只能左右交易双方的参考价格。
7.挂牌程序。资产评估后，由企业国有产权转让方通过规定的产权交易机构进行挂牌，广泛征集受让者，通过征集受让者，选择交易者。
8.其他程序。通过挂牌广泛征集确定受让方后，有收购方与转让方签署企业国有产权转让合同，明确各方权利义务、履行期限、地点、违约责任、争议解决方式等事项。
二、企业收购国有产权应注意的法律问题
第一，要注意企业国有产权转让，需要有律师事务所以及律师的介入，这是法定的程序，對此我国财政部和国务院国资委联合发文的《企业国有产权转让管理暂行办法》做了明确的规定，该办法第28条规定了律师事务所出具的法律意见书是审批机关或审批单位决定所需的必备文件，除此之外，企业国有产权转让方还需要向决定或批准机关提供企业国有产权可行性研究的内部决策文件，符合国家规定及批准机关要求的企业国有产权转让方案，另外，还需要向批准机关提供企业国有资产产权登记证件。由此可见，企业国有产权转让、收购业务是律师事务所及律师的法定业务，律师事务所出具的法律意见书是决定或者批准企业国有产权转让行为的法定依据。因此，律师事务所及律师应特别注意谨慎出具法律意见书，一定要按照律师行业公认的业务标准，按照律师道德规范和勤勉尽责精神，遵循实事求是，公正、公平的原则，站在客观公正的立场出具法律意见书。
第二，应注意区分价值形态的企业国有产权转让与实物形态的企业资产转让。两者的区别在于：一是主体不同。价值形态的企业国有产权转让的主体是国有产权的持有人，通常是标的企业的股东，而实物形态的企业资产转让的主体是标的企业，因此，两者从转让主体的角度看是不同的。二是决策程序不同。价值形态的企业国有产权转让的决策程序是国有产权的持有人首先按内部程序进行可研，然后按规定的程序报相关批准机关批准，而实物形态的企业资产转让的程序是标的企业按照章程的规定由经营管理层或董事会或股东会进行决策，因此，两者从决策的程序角度看是不同的。三是依据不同。价值形态的企业国有产权转让的依据主要的企业国有产权转让管理的相关规定，而实物形态的企业资产转让的依据主要是中华人民共和国合同法等相关规定，因此，两者从适用的依据角度看是不同的。四是税赋不同。价值形态的企业国有产权转让适用的税种主要是所得税，而实物形态的企业资产转让适用的税种主要是不动产营业税、契税，动产增值税，因此，两者从适用的税种的角度看是不同的。五是适用交易的场合不同。对于价值形态的企业国有产权转让必须通过产权交易机构挂牌交易，而实物形态的企业资产转让没有这一法定要求，虽然有的地方国资监管部门要求实物形态的企业资产转让也要在交易中心等类似机构履行招拍挂程序，但并没有明确的法定依据，因此，两者从适用的交易场合角度看也是不同的。
第三，应注意企业国有产权转让与企业改制的关系。根据《企业国有资产法》，企业改制的概念与此前规定改制是有区别的，按照该法第39条的规定，企业改制包括三种情况，第一种情况是国有独资企业改制为国有独资公司；第二种情况是国有独资企业、国有独资公司改制为国有资本控股的公司或者非国有资本控股的公司；第三种情况是国有资本控股的公司改制为非国有资本控股的公司。国有资本控股的公司改制为非国有资本控股的公司，指的是国有资本控股的公司依据国家相关法律规定，吸收非国有资本介入，改制成国有资本只参股不控股的公司。由此可见，企业国有产权转让与企业改制的关系是一般与特殊的关系。另外需注意的是，此前国务院办公厅转发国务院国资委会关于规范国企改制工作的通知规定的企业改制包括很多中，像重组，联合，租赁，兼并，合资，承包经营，转让国有产权，等都算是企业改制，但此处的规定与《企业国有资产法》关于企业改制的界定不一致，应以《企业国有资产法》为准。
第四，应注意协议转让与外资摘牌的问题。正常情况下，企业国有产权应通过产权交易场所挂牌交易。根据国务院国资委以及财政部的规定，例外的情况是经过了省级以上国资监管机构对协议转让方式进行了批准，这种情况允许协议转让，但要有前提，一是要符合国家产业政策以及国有经济布局和结构调整的总体规划；二是在所出资企业内部的资产重组当中，打算直接采取协议方式转让国有產权，双方应为所出资企业或其全资、绝对控股企业。另外，外商如果拟受让企业国有产权，应当履行相应的程序，一是向外商转让企业国有产权，须在国家规定的产权交易市场中公开进行，特殊情况下采用协议方式转的，要符合国家相关规定；二是应符合国家外商投资产业政策；三是通过产权交易市场确定外商为受让主体的，要履行相关审核批准程序。
三、未经评估转让国有资产的法律效力
对此，司法实践中法院判法不一，理论上的观点也不统一。笔者认为，转让企业国有产权或转让实物形态的资产没有经过评估，不应因此影响合同的效力，转让合同有效。理由如下。
第一，此前司法实践或理论中认定合同无效的依据及理由是主要是违反了国务院《国有资产评估管理办法》的规定，按照该办法的规定，占有国有资产的单位有下列情形的，应当进行资产评估：资产拍卖，资产转让；企业之间进行兼并，出售，联营，股份经营；与外商开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业；企业清算；依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。
另外，此前司法实践或理论中认定合同无效的依据是违反了《国有资产评估管理办法施行细则》的规定，该细则第10条的规定了，没有进行评估，或者没有按照规定立项、确认的，该经济行为无效。
对此，笔者认为，根据最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，法院审理案件要正确适用合同法第52条的规定，该规定中的强制性规定，稳妥认定民商事合同的效力，要正确理解，正确识别，正确适用合同法第52条中的违反法律以及行政法规的强制性规定，因为这直接关系到民商事合同的法律效力，关系到维护市场交易的安全和稳定。同时，最高院的规定还要求，人民法院应当根据合同法司法解释解释（二）第14条的规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，只有违反效力性强制规定的，人民法院才能认定合同无效；对于违反管理性强制规定的，人民法院不应认定合同无效。国务院《国有资产评估管理办法》第3条规定应属于管理性强制规定，并不是效力性强制性规定，因此，对于未履行《国有资产评估管理办法》等规定的有关股权转让评估程序的国有股权转让或相关类似的转让合同，不能认定无效，如果没有违反法律、行政法规规定的其他情形，法院应认定合同的效力。
第二，最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》征求意见稿也做了相应的规定，该意见稿第31条规定：股东转让国有股份的，应当对国有股权的价值进行评估，没有评估的不影响股份转让协议的效力。有关权利人主张补充评估并补足差价的，人民法院应予支持。受让人因为须补足的差价款过高而主张撤销转让协议的，人民法院应予准许。
第三，通过查询司法案例，湖北省高级人民法院，江苏省高级人民法院已有类似的判例。在这些案例中，法院均认为评估程序是行政管理的程序，没有履行评估程序是转让方的问题，不能因此否定合同效力，且没有履行评估程序不能确定为是违反了法律、行政法规的强制性规定，也不属于合同法第52条规定的其他情形，因此，不能仅以此作为确定合同效力的根据，类似的规定不应影响法院对合同效力的判定。
综上所述，律师从事收购国有产权业务即应注意操作程序问题，如果操作程序出现问题，无异议当事人之间的交易不合法，虽然有些规定程序不影响合同效力，但对当事人来讲会有很大法律风险，甚至将来会形成很大损失，因此，应特别注意相关操作程序问题，同时也应注意其他相关法律问题，避免国有资产流失，防范当事人的法律风险。