摘 要 战争受害者对侵害国的索赔一直是国际法上颇具争议的一个热点问题。目前，大多数学者将目光集中在通过受害者个人向侵害国法院提起诉讼的方式获取赔偿，并就此发表了大量的学术论文支撑其主张，但这并未改变受害者一再败诉、权益得不到应有救济的尴尬局面。本文拟通过对国际法上外交保护的论述，将受害者的保护上升为国家间的对抗，以期更好的解决受害者权益保护难的问题。
关键词 战争受害者 索赔 外交保护
中图分类号：D821文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-140-03
重庆大轰炸是1938年2月至1943年8月期间，日本空军对中国战时首都重庆地区实行的无差别的轰炸。重庆大轰炸是日军侵华战争中的一个重要战略布署。在实施重庆大轰炸前夕，日军对南京实施无差别轰炸时，在《空袭计划命令书》中明确提出“轰炸不一定要直接击中目标，对敌人造成心理上的恐慌才是要点”；1937年11月，日本制定的《航空部队使用法》第103条明确规定：“战略攻击的实施，属于破坏要地内包括重要的政治、经济、产业等中枢机关。并且至关重要的是直接空袭居民，给敌国民造成极大的恐怖，挫败其意志”。在长达五年半的大轰炸中，日本飞机出动9500多架次，对中国战时首都进行了218次轰炸，共被炸死11889人，炸伤14100人，炸毁房屋17608栋，资产损失难以计数。1948年2月，重庆市政府向行政院赔偿委员会报送的公私财产损失估计为近64亿元（按1937年币值计算），其中私有损失占总损失的99%以上 。
重庆大轰炸受害者于2002年成立“重庆大轰炸受害者联谊会”，2006年向日本法院提起诉讼，截至目前已在日本经历了21次庭审，但一审判决却仍旧摇摇无期。索赔期间不仅要面对人员不足、经费短缺、内部矛盾、政府缺位等各种艰难，还要面对长达数十年的审判及不容乐观的判决结果，这样时间和精神上的折磨无疑是在大轰炸受害者伤口上撒盐。但对于重庆大轰炸是否属于外交保护行使条件中“国际不法侵害”；外交保护是否必须要求受害者“在外国受侵害”；外交保护的行使方式中是否必须“穷尽当地救济”；中国政府在现在的国际法框架中是否具有行使外交保護的可能性、现实性等等问题都需要可靠的分析和论证。
一、重庆大轰炸的国际不法性
根据1907年《海牙公约》的《陆战法规和惯例的附属规则》，即“附属陆战规则”，共有56条，包括：给予战俘以人道待遇（第4条）；禁止攻击无防备的城市（第25条）；禁止掠夺（第28条）；对占领军的权力进行限制，如“尊重家族荣誉和权利、个人的生命、私有财产和宗教信仰及其实践，禁止没收私有财产”（第46条）等具体的规则。占领军对占领地居民实施的不人道行为，违反该附属陆战规则。值得注意的是，中国和日本参与签署的1899年和1907年《海牙公约》的两个《陆战法规和惯例公约》序言中均指出，“在颁布更完整的战争法规之前，缔约各国认为有必要声明：凡属他们通过的章程中没有包括的情况，平民和战斗员仍应受到国际法的保护和管辖，因为这些原则是来源于文明国家之间制定的惯例、人道主义法规和公众良知的要求。”由此可推定“平民和战斗员仍应受到国际法的保护和管辖”、区分军事目标与非军事目标的作战原则、占领军不得对占领地居民实施的不人道行为已经成为当时的国际社会普遍遵从的作战原则。
此外，日本在1923年2还与英、美、法、意、荷6国达成了《空战法规案》，该条约第22条规定：“以破坏、损毁私有财产造成非战斗人员伤亡为目的的空中轰炸应予以禁止”。1928年，日本签署了63个国家参加签订的“废弃以战争作为推行国家政策的工具”的条约，亦称《非战公约》，该公约第2条规定：缔约国之间的一切争端，不论性质和起因如何，“只能用和平方法加以处理或解决”。再从习惯法的角度看，1868年的《圣彼得堡宣言》主张禁止使用400克以上的炸弹，并提出战争的唯一正当目的是削弱敌人的军事力量，“无谓地增加非战斗人员的痛苦，或者使他们可能死亡的兵器，也在禁止使用的范围之内”。另外，根据1899年的空中轰炸禁止宣言，即《禁止以轻气球或类似的新的其他方法投下爆炸物宣言》，1923年的国际空战规格等已经失效或并未实际生效的规则，以及人类正义和保护弱者等法律理念，。从《海牙公约》到《空战法规案》到《非战公约》再到各种禁止狂轰滥炸的宣言，我们有足够的理由可以认为，禁止对非军事人员进行空中轰炸已成为当时的国际习惯法。
外交保护的行使必须建立在一国对另一国国民的国际不法行为和国家责任的基础之上。从前述论证可知，日本对重庆的轰炸不仅违反了中日两国共同参加的《海牙公约》中《陆战法规和惯例公约》的相关规定，也违反了战争当时乃至今日各国仍然必须遵守的“禁止对非军事人员进行空中轰炸”的国际习惯法。因此，日本对重庆无差别轰炸的国际违法性是毋庸置疑的。
二、侵害是否必须发生在国外
部分学者认为外交保护要求受害者受到的不法侵害发生在国外，重庆大轰炸发生在中国领域内，不能适用外交保护。但仔细探究外交保护制度的发展，我们不难发现如今的外交保护更注重对受害者的保护，不再拘泥于损害的实际发生地。
一般认为，外交保护制度最早始于1758年瓦泰尔发表的专著。瓦泰尔认为，国家的权利必须得到维护，不公正的对待一国国民，即是一种间接侵害受害者所属国的国家权利，该国必须对这种不公正的行为，进行报复或实施惩罚，已完成对其国民实施保护的义务 。外交保护发展到19世纪末20世纪初为对抗欧美等大国滥用外交保护制度进行资源掠夺和资本输出，阿根廷外交部长、国际法学者卡尔沃提出“卡尔沃条款”，并在其著作《国际法的理论与实践》中提出“卡尔沃主义”。“卡尔沃条款”内容为：外国人在南美不应享受比当地人更多的权利，即外国人的合法权益受到侵害时，应当通过当地法院寻求救济，而不能由其本国主张外交保护，否则必然导致发达国家恃强凌弱，干涉弱国内政 。该条款在拉美国家得到了普遍的认可和适用。随着国际局势的日渐平稳，外交保护制度逐渐摆脱强权主义外衣，开始平等的保护海外个人的合法权益。1924年联合国常设国际法院在一份判决中声明：一国国民在他国的权利受到不法侵害，且无法从所在国得到保护时，该国有权利向其国民提供保护，这是一项国际法的基本原则 。此时，外交保护制度成为一项国际习惯已毋庸置疑。随后，1995年联合国国际法委员会在联合国大会授权下开始对外交保护问题展开研究，并于2006年8月8日在联合国大会举行的第2909次会议上通过了《外交保护条款草案》。根据《外交保护条款草案》第一条规定：外交保护是指一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害，通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任，以期使该国责任得到履行。
由此可见，如前所述追溯外交保护的渊源可知，外交保护制度在创设之初的目的在于“完成对其国民实施保护的义务”，对于侵害行为发生在国内还是国外并非是其考虑的重点，但是随着外交保护制度逐渐被强国作为干涉弱国内政的手段，外交保护制度的重心便偏向于“一国国民在他国的权利受到不法侵害”时可以请求本国对其实施外交保护，但这并不能得出外交保护的使用条件就只能局限于侵害发生在国外。运用逻辑学的简单命题可知，若p则q，是不能推出若q则p的结论。所以，不法侵害发生在国外只是实施外交保护的情况之一，它只是实施外交保护的充分条件。如今，作为外交保护制度的习惯法的编撰——《外交保护条文草案》对外交保护制度的界定也并没有“不法侵害发生在国外”这一要求。因此，笔者认为，从外交保护制度发展之初至今，外交保护制度都没有将侵害行为必须要发生在国外作为实施外交保护的必要条件。实施外交保护的关键在于一国国民的合法权益是否遭受了外国的不法侵害，而非侵害发生地必须要在国外。在中日学术界，这一观点也由来已久 。最后，将外交保护的行使条件限定为“侵害必须发生在国外”将阻碍国际社会的发展和阻碍受害者权益保护。随着国际社会的发展，各国经济、政治、文化交流的深入，在全球一体化的背景下，越来越多的个人穿梭于各国之间与各国家和个人进行往来。如2011年发生在日本福岛的核泄漏事件等跨地区的环境污染事件很可能给另一国国民到来的损害。若将外交保护的情形限于受害者在损害发生时一定居留在责任国或其财产处于责任国，则将不利于当今的国际交往，也不利于跨地区的损害发生时对本国国民利益的保护。因此，无论在理论界，还是实践中，外交保护制度从来都没有明确、也不可能要求受害人遭受的侵害必须发生在外国。
三、是否用尽当地救济
用尽当地救济是指受害人在所指应对损害负责的国家，用尽当地普通的或特别的司法或行政法院或机构所有的法律救济方式之后，才能向其国籍国寻求外交保护。传统的外交保护制度认为，在受害人用尽一切当地救济之前，不得提出国际求偿。但随着外交保护制度的发展，逐渐出现了一些排除适用此条件的情况。这些排除情况已为《外交保护条款草案》所吸收和接纳，当发生这些情况时，受害人无需用尽当地救济，这些情况包括：（1）不存在合理地可得到的能提供有效补救的当地救济，或当地救济不具有提供此种补救的合理可能性；（2）救济过程受到不当拖延，且这种不当拖延是由被支撑应负责的国家造成的；（3）受害人与被指称应负责国家之间在发生损害之日没有相关联系；（4）受害人明显的被排除了寻求当地救济的可能性；（5）被指称应负责的国家放弃了用尽当地救济的要求 。据此，笔者认为重庆大轰炸受害者在寻求外交保护时，无需用尽当地救济。首先，受害者在日本本国不可能得到合理的救济，在实施救济过程中也会受到日本不当的拖延。自二战结束后，中国战争受害者以个人名义向日本法院提起诉讼的案件将近三十起，但日本法院为了维护着本国的国家“荣誉”，不顾公平和正义，多以中国政府已在《中日联合声明》中宣布放弃战争索赔、国家无答责、诉讼时效已过、个人不是国际法主体等站不住脚的理由拒绝赔偿。目前为止，以日本国家为被告的案件无一胜诉。重庆大轰炸受害者自2006年向日本提起诉讼至今，历时6年，且一审判决仍遥遥无期。其次，受害者与被日本在发生损害之日没有相关联系。按照国际法委员会的解释，“相关”一词最有助于使法庭考虑受害人的外国人与东道国（被告国）之间在损害中的关系的核心要素，以确定受害人是否承担了愿意接受东道国审判的风险 。重庆大轰炸发生在中国的领土之上，日本发动的此次战争也违反了战争法上的诉诸战争权和武裝冲突法，因此，可以很明确的得出，重庆大轰炸受害者在战争发生之时不可能、也不会愿意接受日本的审判，即在损害发生之日受害人与东道国之间没有“相关联系”。因此，受害者在寻求救济方面已经符合无需用尽当地救济的情况中的（1）（2）（3）三种情形。中国在行使外交保护时，直接排除用尽日本的当地救济。
四、中国政府在现在的国际法框架中是否具有行使外交保护的可行性
2005年12月16日联合国大会通过了一项关于《严重违反国际人权法和严重违反国际人道主义法行为受害人获得补救和赔偿的权利基本原则和导则》的决议。该决议确认“国际社会通过尊重受害人享有补救和赔偿的权利，尊重、确保尊重和实施国际人权法和国际人道主义法的义务。承诺将国际人权法和国际人道主义法规范纳人其国内法，或以其他方式在国内法律制度中实施这些规范确保其国内法对受害人的保护至少达到其国际义务所要求的程度向受害人提供下述有效补救，包括赔偿。”该决议还强调“国内法应当反映国家根据国际法有义务确保获得司法救助和公正、公平程序的权利。为此目的，国家应当提供一切适当的法律、外交和领事途径，以确保严重违反国际人权法或严重违反国际人道主义法行为的受害人得以行使其补救权对于受害人的赔偿请求……”，这一决议更进一步的说明，对于严重违反国际人权法、严重违反国际人道主义法的行为，国家有义务通过包括外交保护在内的一切方式对受害人进行保护，这既是国家的职责也会国家应承担的国际义务。
根据2006年联合国大会第五十八届会议二读通过的《外交保护条款草案》第19条规定：“按照本条款草案有权行使外交保护的国家应；充分考虑形式外交保护的可能性，特别是当发生了重大损害时”，这暗示了在发生重大损害时，国家是很难拒绝对受害人实施外交保护。虽然《外交保护条款草案》并未对“重大损害”进一步的解释，笔者认为重庆大轰炸受害者遭受的不法侵害已经符合本条款所指称的“重大损害”。
从上述两项联合规定可以明确看出国家对其国民实施外交保护存在的可行性，结合本文的论述，笔者认为，在涉及到受害者个人生命、健康、个人财产等切身重大利益遭受不法侵害时，中国政府在现在的国际法框架中对重庆大轰炸受害者有权利行使外交保护。
六、结语
笔者认为，战争受害者虽然有权对侵害国直接提出赔偿，但由于侵害国逃避战争罪责和战争受害者力量的薄弱，其索赔效果往往不能如人意。目前，在日本国内起诉几乎没有胜诉可能的情况下，通过外交保护制度将战争受害者个人对侵害国的诉求提升为国家之间的对抗，使受害者权益尽可能的得到救济是可行的、必要的、也是势在必行的。现今，中国还未就战争受害者实施过外交保护，但从中国政府历次对日本就此类案件的判决的反对态度看来，通过外交保护制度维护战争受害者的权益是完全有可能实现的。从另一个层面讲，政府放弃因违反战争国际人道主义法的行为而受到损害的国民的赔偿请求权是与国际人道法的有关精神相背离的 ，这也要求中国政府在必要时为战争受害者提供外交保护。尽管有学者提出“考虑到中日友好大局，亦考虑到我国现阶段正进行现代化的艰难爬坡和自身综合国力有限的事实” ，不宜马上启动外交保护程序。但笔者认为，在当下行使外交保护条件具备的情况下，适时的、分阶段、渐进式的启动外交保护程序是值得肯定的，一方面可以敦促日本正视历史，履行《中日联合声明》中“反省”的义务，一方面可以给那些饱受折磨的战争受害者一个等待已久的交代，从更长远的利益来说，也可以使日本在今后的行事中更加慎重和更具有国家责任意识。只有这样，才有可能实现两国真正、长期、友好的交往。
注释：
[1]张正德.重庆大轰炸涉讼问题的宏观探讨.重庆社会科学.2006（11）.105.
[2]EmmerichdeVattel，TheofNationsorPrinciplesofNaturalLawAppliedtotheConductandtothe Nations and Sovereigns，vol.Ⅲ（1758，English translation by C.G.Fenwick，Carnegie Institution，Washington1916），chap，Ⅵ，p.136.
[3]于虎华主编.国际公法学.北京大学出版社、上海人民出版社.2006.153.
[4]殷敏.中国应大力加强与研究外交保护法律制度.经济与法制.2008.229.
[5]如我国国际法学者王铁崖指出，外交保护是“一国对于其国民所实行的保护。如果一国国民受另一国违反国际法行为的侵害而不得通过通常途径得到解决，该国民所属的国家有权对其实行外交保护，这是国际法的一项基本原则”。日本著名的国际法教授田煙茂二郎和石本泰雄主编的《国际法》教材认为：外交保护是指本国国民在外国领域以及相当于外国的地域，其身体或财产遭到侵害的情况下，其本国可以用外交手段的方式要求外国对该国民给予的合理救济。
[6]2007年12月6日，联合国大会第62次全体会议通过的《外交保护条文草案》第三部分第十五条。
[7]联合国国际法委员会《外交保护条文草案》条文和逐条评注《ILC Report2006（A/61/10）》。
[8]管建强.国际人道法中战争受害者的救济.域外法制.法学.2008（5）.148.
[9]戴德生.外交保护与对日民间索赔.法律科学（西北政法学院学报）.2004（6）.113.
参考文献：
[1] 劳特派特.奥本海国际法（上卷第一分册）.商务印书馆.1981.
[2] 王铁崖主编.中华法学大辞典（国际法卷）.世界知识出版社.1985.
[3] 周洪钧.国际法.中国政法大学出版社.1999.
[4] 周忠海.国际法评述.法律出版社.2001.
[5] 金明.关于中国对日索赔中的国际法问题——兼评日本最高法院的两份判决.社会科学研究.2008（5）.
[6] 管建强.再论“花冈案件”的和解模式.当代国际法论丛（国际公法卷）.上海人民出版社.2003.
[7] 管建强.论对日民间索偿的法律依据.常德师范学院学报（社会科学版）.2003（1）.
[8] 辛崇阳.有关个人权利的条约解释法——评日本最高法院西松建设公司案判决.清华法学.2009（6）.
[9] 黎海波.民间对日索赔与中国实施外交保护的可行性.日本问题研究.2009（4）.
[10]张新军.外交保护的实体权利和程序问题.中外法学.2008（1）.
[11]梁淑英.论外交保护的条件.国际法律问题研究.中国政法大学出版社.1999.
[12]张正德.重庆大轰炸涉讼问题的宏观探讨.重庆社会科学.2006（11）.
[13]张磊.国际法人本化思潮与外交保护.